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採用の自由は、労働契約関係において使用者が有する契約の自由の根幹的内容ととらえることができる。

契約の自由は民法における契約法の基本原則であり、自由な経済活動の法的裏付けの一つとして、憲法の市場経済秩序の一環をなしている。

しかしながら、契約の自由は、「公共の福祉」による制限を予定している。労働関係上の使用者の契約の自由については、憲法がとくに国民の勤労権の保障（27条1項）と労働基準の法定（同条2項）を謳い、また労働者の団結権を保障しているので（28条）、これら憲法規定に発する立法政策による制限を当然に予定している。さらに、人種、信条、性別等による社会的関係における差別を禁止する憲法規定（14条）も、労働関係における機会均等のための立法政策を予定している。

採用の自由の内容

採用の自由の内容として、①雇入れ人数決定の自由、②募集方法の自由（労働者をいかなる方法で募集するかについての自由）、③選択の自由（いかなる者をどのような基準で採用するかに関する自由）、④契約締結の自由（特定労働者との労働契約の締結を強制されない自由）、⑤調査の自由（応募者の職業上の能力・技能や従業員としての適格性に関連した事項について、社会通念上妥当な方法で調査を行う自由）がある。

このうち、③選択の自由については、いくつかの重要な規制が行われている。

・労働組合法は、労働者が労働組合に加入せず、もしくは労働組合から脱退することを雇用条件とすることを、明文で禁止している（7条1項）。

・男女雇用機会均等法は、募集・採用過程での男女の均等な機会の付与を強行規定によって要請している（5条）。

・障害者雇用促進法は、事業主に対し、一定の雇用率に達する人数の障害者を雇用すべき義務を課している（43条）。